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Por Iván Andrés Cediel Carrillo, asociado, Brigard Urrutia

Somos partícipes de tiempos vertiginosos. El mundo evoluciona a una velocidad asombrosa y lo que creíamos que era un hito tecnológico o científico, en un abrir y cerrar de ojos pierde vigencia. La medicina no ha sido ajena a esta velocidad asombrosa de innovaciones y descubrimientos. Los adelantos que se han dado en las últimas décadas han permitido que problemas de salud mortales se hayan tornado en benignos, que la calidad de vida de muchos ciudadanos haya mejorado ostensiblemente al sumar nuevas tecnologías a su cotidianidad, y que muchos paradigmas negativos de la salud mundial ya no sean problemas infranqueables e imposibles, sino oportunidad para que la innovación y la investigación los resuelva en un futuro.

En estos tiempos, la innovación en la medicina avanza en el carril rápido, mientras el derecho, la justicia, las reformas legislativas y regulatorias se esfuerzan por seguirle el paso. Es una verdad que ha revelado la historia que los avances tecnológicos en medicina suelen superar a las respuestas sociales para entenderlos y para regularlos, en esta dinámica suelen surgir dilemas éticos y regulatorios para que los Estados puedan encontrar mecanismos para incorporar o no estas innovaciones.

La salud reproductiva no ha sido inmune a los avances, no ha sido ajena a soluciones científicas y tecnológicas que han permitido que problemas biológicos insuperables en el pasado, hoy encuentren respuestas que permitan brindar oportunidades a los seres humanos para poder desarrollar sus ilusiones de poder ser madres o padres, de cumplir los sueños de constituir familias. 

En el contexto descrito, las técnicas de reproducción asistida han podido desarrollarse en Colombia en los últimos años y su evolución ha permitido que múltiples familias hayan cumplidos sus anhelos de tener hijos e hijas. Desde la arista constitucional, se puede concluir sin lugar a duda que existe un respaldo desde la carta magna para estas familias que han recibido apoyo médico y científico para el nacimiento de sus hijos. La anterior interpretación surge de la lectura del artículo 49, donde claramente contempla la posibilidad de reproducción con asistencia científica: “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable”.

Dentro de las técnicas de reproducción asistida, y dentro de las alternativas para su desarrollo, destaca la maternidad subrogada o de sustitución, y popularmente conocida como alquiler de vientre o útero. Esta figura suele generar preguntas e inquietudes en los ciudadanos, opiniones y debates suelen proliferar cuando este tema surge como tema de discusión. Lo anterior se debe a que desafía los paradigmas habituales que tiene la sociedad de forma preconcebida respecto a la maternidad, la paternidad y las formas de constituir una familia.  En lo pertinente a salud reproductiva, son abundantes los debates legislativos y regulatorios que deben darse en el territorio colombiano, incluyendo claramente el muy necesario respecto a la maternidad subrogada. A este se suman diversos temas que aún no encuentran figuras normativas que permitan dotar de certeza estas prácticas. En ese sentido, la Corte Constitucional, en un pronunciamiento reciente[1], ha manifestado que en  la agenda legislativa del país es necesario que se incluyan temas relevantes como los que a continuación se citan:

“i) la donación de óvulos; ii) la congelación de embriones sobrantes; iii) la filiación legal que resulta de la utilización de embriones después de la muerte de los padres; iv) la inexistencia de limitaciones o protocolos para la implantación de óvulos fecundados en vientres distintos de las madres biológicas, lo que es conocido también como “maternidad subrogada” o “maternidad sustituta”; v) las cuestiones relativas al registro de la identidad de los donantes de espermatozoides u óvulos; vi) el número de descendientes de cada donante; vii) la obligatoriedad en que estarían las entidades promotoras de salud de conseguir óvulos cuando quien solicita la fecundación in vitro, no los produce; y, la posibilidad de comercio óvulos, entre otras”.

En Colombia, la maternidad subrogada no tiene reglamentación específica, no hay una ley que autorice su práctica, ni tampoco una que la prohíba.  En medio de esa paradoja derivada de la ausencia de legislación de referencia, se han generado durante años debates acerca de su práctica en Colombia. En el mundo jurídico colombiano destaca un pronunciamiento, y se establece como el referente en lo que se refiere a Maternidad Subrogada: la decisión de la Corte Constitucional en la que vía revisión de una tutela[2], se pronunció respecto a este tema, resaltando la existencia de esta practica en Colombia y realizando recomendaciones regulatorias sobre la misma.

En el pronunciamiento referenciado, la Corte Constitucional, valiéndose de la doctrina, definió la maternidad subrogada, definición que hoy continua siendo valiosa para comprender esta figura:

“El alquiler de vientre o útero, conocido también como maternidad subrogada o maternidad de sustitución, ha sido definido por la doctrina como “el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste”^[3]. En este evento, la mujer que gesta y da a luz no aporta sus óvulos^[4].   

Las técnicas de reproducción asistida como la fertilización in vitro, combinadas con la maternidad subrogada, permiten a las mujeres que no han podido llevar a término un embarazo, tener un hijo genéticamente suyo por medio de la fecundación de su propio óvulo y semen de su marido, compañero o donante. Generalmente, las parejas que recurren a este método prefieren generar el embarazo con sus propios óvulo y esperma”.

Este pronunciamiento, que puede considerarse como el referente más valioso en la materia en Colombia, precisa que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición expresa para esta práctica, ni para la realización de este tipo de convenios o acuerdos[5].  También, destaca este pronunciamiento, la maternidad subrogada como una alternativa para sortear los problemas de infertilidad o la imposibilidad de concepción de familias y parejas.  Y es que sin duda las situaciones descritas son las que inspiran finalmente esta práctica, que se erige como una posibilidad dentro del mundo de la salud reproductiva, y que para su desarrollo requiere de lineamientos éticos y científicos, que permita que esta posibilidad se de en las mejores condiciones para los participantes de este tipo de acuerdos. Ante estos cuestionamientos, la Corte Constitucional se vale nuevamente de la doctrina y citando a la profesora Aitziber Emaldi Cirion, sugiere unos requisitos:

“Dentro de este contexto se ha evidenciado la necesidad de una “regulación exhaustiva y del cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones” como los siguientes: (i) que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir; (ii) que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita su vientre); (iii) que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas; (iv) que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad, salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.; (v) que la mujer gestante tenga la obligación  de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas; (vi) que se preserve la identidad de las partes; (vii) que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor; (viii) que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia; (ix) que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor; y (x) que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por  prescripción médica, entre otros^[6]”.

Los requisitos sugeridos por la Corte resultan elementos relevantes para tener en cuenta, y demuestran que dentro de los acuerdos privados que pueden surgir con relación a este tema debe existir claridad absoluta sobre las obligaciones a cargo de las partes. Este panorama ilustra la necesidad de un marco legislativo en Colombia que se encargue de orientar, regular, y garantizar los derechos de las personas que participan de los procedimientos de maternidad subrogada.   

Dicha regulación debe priorizar los derechos e intereses del menor recién nacido, con el fin de garantizar que este proceso de transición tras su nacimiento, se de dentro de las condiciones más adecuadas, en orden de no afectar su desarrollo personal. Adicionalmente, es altamente aconsejable que este proyecto regulatorio  sea fruto de un consenso democrático, y que reciba aportes académicos por parte de sociedades científicas y universidades, para enriquecer la iniciativa legislativa, y recibir aportes de ginecólogos y obstetras, de especialistas en fertilidad, pediatras, psicólogos y psiquiatras, y de todos aquellos expertos que puedan contribuir en la construcción de las mejores herramientas con el fin de garantizar el bienestar, los derechos, y así establecer la obligaciones propias de los participantes. Asimismo, la regulación debe precisar los requisitos que orienten detalladamente las fases y actividades que se requieran para desarrollar este tipo de procedimientos de conformidad a las normas colombianas, teniendo siempre como referencia absoluta y principio orientador de todo lo reglado, la prevalencia del interés superior del menor.   

No podemos perder de vista nunca, que los partícipes en estos procedimientos son seres humanos, personas que, por circunstancias de la vida, han participado en estos procedimientos, personas a las cuales se les debe garantizar el respeto por sus derechos y su dignidad humana. Cualquier iniciativa legislativa debe contemplar estos principios rectores, con el fin de crear escenarios de seguridad jurídica que permitan instituir garantías a futuro sobre estos acuerdos, que ahuyenten los escenarios de incertidumbre jurídica que hoy en día los rodean.

Finalmente, debemos prepararnos para estos debates, para estos dilemas que devienen de la evolución de la medicina, de la evolución del concepto de familia y la forma en cómo esta se conforma. El respeto, la empatía, la dignidad humana y los derechos fundamentales y humanos deben contribuir para que estas discusiones se den siempre en escenarios propositivos, pensando siempre en construir soluciones democráticas que incluyan a todas las personas sin discriminación alguna. Para construir país, se necesita de las familias, y para avanzar debemos dar el espacio para que estas se desarrollen, debemos prepararnos para abrazar la evolución de esta institución, para entenderla de forma dinámica… siempre.

[1] Corte Constitucional Sentencia T-316/18

[2] Corte Constitucional Sentencia T-968/09

^[3] Yolanda Gómez Sánchez. El derecho a la reproducción humana. Madrid, Marcial Pons, 1994, p. 136.

^[4] Si lo aportara estaríamos frente a la hipótesis de la mujer que se compromete a entregar su hijo biológico a cambio de una suma de dinero, la cual si está prohibida en nuestro ordenamiento por constituir trata de seres humanos.

[5] Corte Constitucional Sentencia T-968/09 : “En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición expresa para la realización de este tipo convenios o acuerdos. Sin embargo, respecto de las técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad subrogada o sustituta, la doctrina ha considerado que están legitimadas jurídicamente, en virtud del artículo 42-6 constitucional, el cual prevé que “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales derechos y deberes.”…”

^[6] Aitziber Emaldi Cirión. El Consejo Genético y sus implicaciones jurídicas. Cátedra Interuniversitaria. Fundación BBVA-Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano. Bilbao, Granada, 2001, pp. 409-413.